Collectivités territoriales, Notaires et Commande publique

Le notaire, un candidat potentiel à la commande publique

LA PRESTATION DE SERVICES JURIDIQUES DEMANDÉE À UN OFFICE NOTARIAL PAR UNE COLLECTIVITÉ TERRITORIALE N’ÉCHAPPE PAS AUX RÈGLES POSÉES PAR LE CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE.

Point de vue publié sur Facebook le 17 juillet 2020.

Les collectivités territoriales (Région, Département, ou Commune) font souvent appel aux notaires pour des prestations de services juridiques spécifiques.

Une collectivité territoriale peut-elle témoigner sa confiance à un office notarial particulier ou est-elle tenue de pratiquer une large participation de tous les notaires installés sur son territoire? – La question mérite d’être posée.

En principe, une collectivité territoriale bénéficie, à l’instar des particuliers et des entreprises, de la liberté de choix de son notaire. Ce principe est confirmé par l’article 1er du code de la commande publique qui énonce que “Les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, d’utiliser leurs propres moyens ou d’avoir recours à un contrat de la commande publique.”

Le libre choix d’un office notarial par une collectivité territoriale est donc garanti par la loi. Encore faut-il que ce choix soit conforme aux conditions particulières posées par le code de la commande publique pour lutter contre toute tentative de clientélisme ou de favoritisme. Plusieurs dispositions de ce code plaident pour une participation équitable et impartiale de tous les notaires du territoire considéré à la gestion juridique d’un bien commun.

L’article L1111-1 de ce code dispose, en effet, qu’ “Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.”

Deux questions préalables se posent, savoir si le notaire est considéré par la loi comme étant un opérateur économique, et dans l’affirmative, se pose la question de savoir s’il offre une prestation de services.

Au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 on entend par opérateur économique, toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché.

Cette directive est reprise par l’article L1220-1 du code de la commande publique qui stipule qu’ : “Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.”

Il va sans dire qu’un office notarial offre sur le marché une prestation de services à caractère juridique, d’où il suit que le recours d’une collectivité territoriale à une prestation de services juridiques relevant des domaines de compétence des notaires est soumis aux règles posées par le code de la commande publique.

L’article L3 du code de la commande publique dispose, en effet, que “Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.”

On peut donc en déduire que si une collectivité territoriale a le libre choix d’un office notarial pour une prestation de services juridiques, cette liberté reste subordonnée au respect de l’égalité de traitement des candidats”.

Etant donné qu’il est interdit à un notaire de pratiquer du démarchage ou de faire de la publicité, il est permis de soutenir que tous les notaires implantés sur un territoire donné sont des candidats potentiels à l’accès à la commande publique territoriale.

Autrement dit, une collectivité territoriale n’a d’autre choix que de consulter la liste des notaires implantés sur son territoire pour attribuer de manière équitable et impartiale les actes qu’elle entend faire établir par un office notarial, et ce à l’instar des juges qui désignent un expert parmi ceux de la liste des experts agréés.

Force est de constater que dans la profession de notaire, il n’existe pas de liste de notaires agréés, et que toutes les études notariales sont en capacité de fournir une prestation de services juridiques à une collectivité territoriale.

D’aucuns seraient tentés de mettre en avant le critère de l’expérience d’un office notarial donné, sauf que pareil argument ne résiste pas à la règle posée par le code de la commande publique à l’article L2142-1 qui énonce que “L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.”

Or, tous les notaires sont en capacité de fournir une prestation de services juridiques de qualité.

En conclusion, il est permis de soutenir que les collectivités territoriales, qui ont le libre choix d’un office notarial, pour une prestation de services juridiques relevant de la compétence exclusive des notaires, reste subordonnée au respect du principe d’égalité et d’impartialité posé par le code de la commande publique.

Par Maître YVES BENNAOUAR